企业的宣传是企业与消费者之间的沟通桥梁，良好的宣传策略会帮助企业迅速的扩大影响力、提高知名度和销售竞争力，进而帮助在商业竞争中更快的占据有力的竞争地位；因此，企业宣传已经成为了商业竞争中重要的竞争策略和手段。

随着网络媒体快速发展，企业的宣传手段、宣传策略和宣传形式越来越多样化，企业宣传不仅包括电视广告、互联网广告和企业网页，而且还包括产品的包装装潢、对外公告声明、交易文件和企业的宣传资料；即商品经营者或者服务提供者通过一定的媒介直接或者间接的介绍商品或者服务的行为都属于商业宣传活动，直接宣传是指宣传商品或者服务的本身，间接宣传包括企业的文化、理念、信誉或者技术实力。

不论何种的宣传形式或者宣传手段，企业宣传都应当符合法律的规定，特别是随着宣传方式的多样化和多元化，企业更加应该注重宣传过程中的知识产权合规风险，避免商业宣传给企业带来的知识产权风险。

（1）宣传过程中的专利标注风险

企业在对自己的产品进行宣传的过程中，为了表明产品的技术先进程度，往往会在产品的外包装、宣传广告或者企业网页上标注为专利产品；但是，宣传产品为专利产品时需要特别注意宣传过程中专利标注的风险。

我国《广告法》第十二条中规定，① 广告中涉及专利产品或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类。②未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权。③禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利作广告。其中 “无效的专利”包括以下情形：a专利过了保护期限；b专利被宣告无效；c专利权人未缴纳年费或主动放弃专利权，导致专利失去保护；d专利经审查，未获得授权。

例如，XX生物科技（北京）有限公司发布违法广告案中，当事人在第三方网络交易平台销售“MT0301-8病毒采样管定制采样液1-6ml”，在网页中发布有“3.应用病毒保存液可常温保存的专利技术，采样后对样本中的霉菌抑制效果更好”的文字表述，但未标明专利号和专利种类。其行为违反了《广告法》第十二条第一款的规定，海淀区市场监督管理局作出行政处罚，责令当事人停止发布违法广告，处罚款30000元[1]。此外，针对仅取得境外专利的专利权，在广告中宣称为专利产品的也属于违反法律规定的情形，此情形应当尤为注意。

（2）宣传过程中的专利侵权风险

为了宣传自身的产品或者对企业的产品进行推介，企业往往在宣传载体上附上产品外观图片和产品性能参数，甚至有企业会将企业内部的生产流水线、生产设备或者工艺流程图以图片展示方式进行宣传。但是，值得企业注意的是，将上述信息在网页上进行宣传发布时，进行充分的知识产权尽职调查和评估，避免通过宣传信息，即能让专利权利人判断和认定构成外观设计专利侵权，或者通过企业的生产设备或者工艺流程即能认定侵犯相应的发明或者实用新型专利权。

特别是针对产品的外观设计，即使只有网页宣传的公证图片也可能被认定侵权；例如，深圳市××门控科技有限公司在其网站及宣传册中展示的“领航4号LH-004”电动伸缩门的图片以及该产品展开状态下的图片，显示了被诉侵权产品的正面和侧面设计, 虽然专利权人未能提供被诉侵权产品实物，但由于涉案专利为外观设计，如在专利权人已举证证明被诉侵权产品构成侵权具有“高度可能性”，而且被诉侵权人又没有提供反驳证据的情况下，人民法院亦可对是否构成许诺销售侵权作出认定，最终认定网站及宣传册的行为侵犯外观设计专利权[2]。

（3）业绩宣传责任自担高额专利侵权赔偿

企业在进行与专利相关的宣传活动中，除应注意到虚假宣传导致的行政处罚，还应当注意企业宣传材料中的经营业绩，避免宣传的经营业绩与实际情况不相符的，而造成后续过程中的不利后果。例如，在（2021）最高法知民终1066号中原审被告点挂公司和张某某在2017年宣称其累计施工面积已达200万平方米以上，且其通过宣传册和官方网站对相关工程案例进行了宣传展，因此在原审被告并未提交有效反证证明其实际施工量情况下，合议庭以侵权人对外宣称的经营业绩作为损害赔偿计算的依据，对专利权人主张的250万元赔偿数额予以全额支持，从而更好的引导市场主体在商业活动中遵循诚信原则[3]。

（1）避免企业宣传过程泄漏研发成果

为了达到更好产品推广效果，企业在网页或者宣传册上往往会把自身完成的研发成果进行宣传，在宣传研发成果的过程中，需要审核相关的技术成果信息是否属于商业秘密保护的内容，避免商业秘密信息的泄露；或者如果相关的技术成果需要以专利的形式的进行保护，则审核相关的技术成果是否已经申请了专利，避免企业自身的商业宣传导致专利内容被公开进而影响专利的申请保护。

例如，XXX股份公司于2014年2月20日申请的有关奔驰的Smart汽车的外观设计专利，被第43581号无效宣告请求审查决定宣告全部无效，其引用的主要证据就是奔驰公司于2012年12月7日的网页上已经公开了Smart fortwo的两张视图[4]。

（2）避免企业宣传过程泄漏商业信息

企业在宣传的过程中往往会在网页、宣传册或者宣传片等宣传载体上宣传企业的商业合作信息、生产制造信息、签约信息或者上下游供应商等商业信息，在上述商业信息宣传的过程中，需要特别注意相关的商业信息是否应当被公开，以及公开的信息会不会导致企业的商业信息泄漏。

比较常见的是，企业在官网或者短视频平台上常会记录和分享产品生产制造的行为；例如，维特根有限公司与马鞍山××机械科技有限公司专利侵权诉讼中关于生产制造行为的认定时，就是通过被告的公司网页页面显示的“厂家直销质量保证”、“一家专业生产各种型号铣刨机刀具和路拌机刀具的专业生产厂家”等生产者身份的描述性语句或者宣传标语，认定被告为被诉侵权产品的制造商[5]。

除了公司官方网页，企业在第三方销售平台的网页也往往会泄漏企业的商业信息；例如，××公司在1688网站的公司网页上显示有工厂照片，自认“真正厂家货源、一手货源、厂家直销，承接OEM、ODM、OBM”，被诉产品实物包装上虽未标注生产厂家信息，但标注有该公司声称的“SANDA”商标和产品型号“399”,故法院认定上述公司制造了被诉产品[6]。

（3）避免企业的宣传作为取证线索和赔偿依据

企业在宣传的过程中有时会在宣传载体上附上生产流水线、生产设备或者工艺流程的图片或者照片，针对上述不易被外界知晓和取证的生产设备信息或者工艺流程信息，在宣传载体上进行发布时需要慎之又慎，避免作为权利人重要的取证线索渠道或者权利人申请现场勘验的有力证据。此外，企业在对产品进行改进时，也应当及时的更改宣传的图册以及产品的型号或者牌号，避免权利人在主张侵权时间时与企业的实际生产、销售时间不匹配。

企业因宣传过程中使用的宣传资料和宣传素材引起的诉讼数不胜数，其中著作权侵权是重灾区。

（1）宣传过程中的图片侵权

企业在设计产品包装、企业网页或者宣传资料时，企业的设计部门或者广告公司可能会借鉴他人的图片素材，并将他人的图片素材直接或者间接的应用在产品包装、企业网页或者宣传资料上而造成侵权；例如，某食品制造商在其生产的巧克力脆筒外包装上采用了美术作品《小希与阿树甜蜜系列》类似图案，虽然图案有细微的差别，但被控侵权产品的包装与美术作品并无实质性差异，因而最终被认定构成实质性相似而侵害了原告的著作权[7]。

此外，随着新媒体宣传的普遍采用，企业微信公众号中发布的微信文章时同样涉及图片侵权的问题。例如，武汉×××制管有限公司在微信公众号进行商业目的宣传时，采用了富昱特公司拥有著作财产权的图片(图片编号：A036005，内容：玩耍)图片，而被认定图片侵权[8]。

（2）宣传过程中使用他人文字作品

企业微信公众号、微博和企业网页等渠道来进行宣传已经是企业的重要宣传方式，为了增加宣传效果企业往往会转载一些他人的文章或者文字作品；但是，未经他人许可的文章转载往往会涉及到侵权著作权的情形。值得注意的是，先授权后转载本就是著作权法的强制性规定，即使文章中并未标注“未经许可，严禁转载”，也不意味着此篇文章就可以被任意转载；即便部分宣传材料转载时注明了作者和文章来源的，也并不能规避未获得作者许可的侵权事实；此外，标注“如涉及侵权，请联系删除”的免责声明对企业来说不具有规避侵权风险的法律效力。该免责声明仅仅为向网络服务提供商提供的“避风港”，对于网络内容提供者并不具有法律效力，一旦涉及未经许可的文章转载仍然属于著作权的侵权行为[9]。

（3）宣传过程中的字体侵权

企业在进行宣传的过程中，字体侵权容易被企业所忽略，但是很多富有美感或者字型独特的字体往往享有著作权，其中字库中的单字由作品著作权保护，而计算机字库作为软件作品受著作权法保护。随着企业对外宣传的普遍性，企业应当尤其重视字体使用的合规风险。例如，上海××贸易有限公司未经许可在产品包装装潢上使用的“自”“然”“子”三个字，该字体与北大方正公司的方正平和体“自”“然”“子”三个字相比字形设计和整体设计风格基本相同，因而被认定侵犯了北大方正公司对此所享有的修改权、复制权和发行权[10]。

对于免费下载或者合法购买的字库中的单字，也需注意购买的授权中权利人对使用范围是否有限制；使用自己原创设计或经过合法授权的字体往往不会构成侵权。另外，企业也可以使用常见的、进入公众领域的免费字体。

企业在宣传的过程中，商品、网页、宣传册和企业公众号等宣传资料的内容不得侵犯他人的商标权。而且，注册商标在使用的过程中只能在注册的商品或者服务上进行使用，而不能在他人已经注册的商品或者服务上使用，否则可能涉嫌侵犯他人的商标权。

（1）企业的商业标识故意侵犯他人的注册商标

商标作为一种商业标识，是区分产品或服务来源的重要标志。具有较高知名度的商标在宣传中进行使用能一下子吸引消费者的注意，达到宣传推广的效果。因而，部分企业在宣传中故意使用与他人的注册商标相同或近似的商业标识，但相关行为属于故意侵犯他人注册商标的侵权行为。在知识产权保护日益增强的今天，拥有较高知名度商标的企业为了净化市场，减少假冒伪劣产品和排除市场竞争，更加注重针对侵权的维权行为。侵犯注册商标的诉讼案件愈发增加，法院针对侵犯注册商标的赔偿判额也愈来愈高。针对恶意侵犯他人注册商标的，《商标法》还提出规定惩罚性赔偿，可以依照原定判赔金额的一倍以上五倍以下确定的赔偿数额。

（2）企业字号不规范使用侵犯他人商标权的风险

为了提高企业的知名度，有些企业在宣传的过程中往往会采取“傍名牌”的方式进行宣传，同时很容易造成商标侵权行为。例如，山东XX餐饮管理有限公司在其公司网站上开设“走进庆丰”、“庆丰文化”、“庆丰精彩”“庆丰新闻”等栏目，同时该企业在其经营场所挂出“庆丰餐饮全体员工欢迎您”的横幅，相关公众会将“庆丰”文字作为区别商品或者服务来源的标识，餐饮公司的使用行为属于对“庆丰”商标标识的突出使用；因此，法院认为餐饮公司将“庆丰”文字商标性使用，容易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源庆丰餐饮公司与庆丰包子铺之间存在某种特定的联系，可能导致相关公众的混淆和误认，并认定山东××餐饮管理有限公司在其公司侵犯庆丰包子铺的商标权[11]。

（3）企业宣传过程中的商标不规范使用

对于企业来说，成功注册商标后也并非就一劳永逸。商标的价值在于使用，如果在企业宣传和使用过程中出现不规范使用的情形，则存在注册商标被予以撤销、无效的可能，造成企业独有的商标标识被通用化。

1）不严格按照注册商标使用

在实际的商标使用过程中，部分企业存在不规范使用注册商标的情形，即企业的注册商标与日常使用的商业标识不一致。一方面，使用与注册商标不一致的商业标识可能会导致存在侵犯他人注册商标的风险；另一方面，使用与注册商标不一致的商业标识会导致商标存在被撤销的可能性。《商标法》第四十九条规定，商标注册人在使用注册商标过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，由地方工商行政管理管理部门责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。

此外，不严格按照注册商标使用还可能导致注无法提供有效证据证明商标的使用情况以及知名度和影响力。在针对商标三年不使用而撤销的程序中，商标权利人需要提供相关使用证据证明，如果实际使用与注册商标不一致则会导致可能实际使用不被认可。还有，如果企业提起商标侵权之诉，在证明涉案商标知名度和影响力的证据里，若实际使用的与注册商标不一致，则会影响法院在判定该注册商标的实际知名度和影响力，进而会影响最终的判赔额。

2）商标实际使用超出商标注册范围

商标注册是存在分类的，在企业进行商标注册的情况下，往往会根据企业自身的经营范围和产品类别在相应类别进行注册。而如果商标实际使用超出注册商标范围，则会导致诸多风险和后果。

一方面，在未注册类别使用注册商标存在侵犯他人注册商标的可能性。企业注册商标存在一定知名度的情况下，存在部分企业使用该注册商标标识在其他类别进行注册的情形，而当企业的使用范围在该注册类别的情况下，就会构成对其他企业的商标权侵权。在山东XX周黑鸭聊城店与湖北周黑鸭企业发展有限公司侵害商标权纠纷一案中，山东XX周黑鸭聊城店虽然拥有“周黑鸭”的注册商标，但其核准使用范围仅在加工的花生。而其超出其注册商标使用范围的行为构成对湖北周黑鸭企业发展有限公司的商标侵权。

另一方面，在非注册商标核准使用范围上使用注册商标，且还带有注册商标标识，会涉嫌构成假冒注册商标行为。《商标法》第五十二条规定，将未注册商标冒充注册商标使用的，或者使用未注册商标违反本法第十条规定的，由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额百分之二十以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处一万元以下的罚款。

因此，建议企业在注册商标时除应按照实际需求注册相应类别外，不要在核准使用范围外使用中注册商标。如确有需要的，应及时去对相应类别进行补充注册；在补充注册成功前，避免使用中注册商标标识或者宣传为注册上报。

3）企业商标宣传的通用化

因注册商标过分知名且商标权利人不注重对注册商标的管理，使得企业商标通用化，商标变成某一类产品的代名词，则对于注册商标本身是灾难。企业商标通用化比较典型的案例就是“jeep”，一般人看到“jeep”都认为是一类车的代称，然后“jeep”本是一家公司的专有商标。只是因为市场占有率过高并且商标管理疏忽，让一般消费者误以为是指某一类汽车。

为了避免企业商标的通用化；首先，就是避免商标名词的动词话宣传，当一个名词成为一个动词，你很难去强调其专有性和独占性；其次，多多在宣传中讲述区别，例如jeep的广告用语“不是所有吉普都叫jeep”，就明确区分了一类产品与商标的区别；最后，在企业品牌知名度到达一定程度时，可以通过商标维权来避免商标的通用化，通过维权来增强企业对于该商标的知名度。

值得注意的是，我国商标法鼓励生产、经营者通过诚实经营保证商品和服务质量，建立与其自身商业信誉相符的知名度，不断提升商标的品牌价值；企业应当注册其独有的具有识别性的商标，通过其自身的生产经营和广告宣传，创建和强化自己的品牌，建立与其品牌相符的商业信誉，从而促进企业的长远发展。当然企业宣传的过程中也要避免企业商标的通用化而缺乏标识性。

为了有效的规制企业的市场竞争行为，国家越来越重视《反不正当竞争法》在调节市场行为过程中的作用。此外，近期市场监管总局公布《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》也体现了对网络上不正当竞争行为的重视性。因此，企业在宣传的过程中，也要尤其重视宣传过程中涉及到不正当竞争的行为。

（1）虚假宣传行为构成不正当竞争

《反不正当竞争法》第八条第一款经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。因此，企业在宣传的过程中不应当对商品的性能、功能、质量、销售状况等做虚假的宣传，一旦虚假达到欺骗、误导消费者的程度则有可能被认定为虚假宣传而构成不正当竞争。

例如，湖南××食品有限公司对于所生产、经营的产品推广使用的产品宣传资料中载有“提高机体免疫力、软化血管、降三高、调节血压”等用语，但是当事人未能证明涉案折页中提及的“提高机体免疫力、软化血管、降三高、调节血压”等宣传的功效系以专业机构检验检测为依据；因此，被认定为宣传语未能客观、全面反映产品性能、功能而误导消费者，属于对产品进行虚假宣传的行为[12]。

但是，认定虚假宣传应当满足两个基本要件，其一为：宣传的内容与事实不符；其二是：宣传足以造成相关公众误解。因此，也并不是所有的夸张的宣传用语都会构成不正当竞争；例如，“携程旅行网”在宣传的过程中虽然使用“国内领先”、“名列全国前列”、“全国领先”等用语，但是该用语主要是对自己在同业竞争者中地位的描述，而且从携程网所提交的证据也可以证明其在国内同行业中属于规模较大、经营状况较好的同类企业；因此，法院认为上述宣传用语尚不足以使得相关公众的误解[13]，同时不构成不正当竞争。

（2）商业诋毁行为构成不正当竞争

商业诋毁是指经营主体通过编造、传播虚假信息或误导性信息等不正当手段，诋毁、贬低竞争对手的商业信誉、商品信誉，达到削弱其市场竞争地位、变相提高自身市场竞争力目的的行为。企业在宣传过程中应当审慎传播竞争对手的相关信息，如传播的信息存在误导性，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，则应有可能构成商业诋毁[14]。

例如，最高人民法院（2013）民三终字第5号案件中，法院认为××安全卫士其根本目的在于依附QQ软件强大用户群，通过对QQ软件及其服务进行贬损的手段来推销、推广××安全卫士，从而增加自身企业产品的市场交易机会并获取市场竞争优势，并被认定为构成不正当竞争的行为[15]。当然，判断是否构成商业诋毁应着重考量：①双方当事人之间是否存在市场竞争关系；②编造、传播的信息是否与市场经营活动有关；③信息是否存在虚假性或误导性；④是否损害了竞争对手的商业信誉、商品声誉。

（3）广告语中的不正当竞争行为

广告作为商业宣传最普遍的一种形式，因其内容多富有趣味且又能全面展示商业产品优质属性，因而被很多企业视为重要的宣传行为。可是，因广告用语的不规范导致的不正当竞争行为也值得企业警惕。

比如通过在广告用语中使用对比广告以引起消费者误解，在广告用语中直接将自己产品与竞争对手产品进行比较。虽然上述行为能让消费者直观了解到二者产品的差异性，能让消费者根据自身需求选择适合自己的产品，但对比的结果必须存在相关事实和数据的支撑，否则容易被认定构成不正当竞争行为。例如，车王诉“XX”二手车不正当竞争纠纷一案中，被告公司作为“XX二手车直卖网”的经营公司，其在广告用语中多次使用“没有中间商赚差价”、“比车商多卖××元”被原告认为是不正当竞争行为，最后法院作出认定，“没有中间商赚差价”虽然也是比对行为，但更多侧重于揭示运营模式不同，因而不构成不正当竞争行为；但“比车商多卖××元”由于精确到数值，因而需要被告承担相应的举证责任，并因被告无法提供相关数据的合法来源，被认定构成不正当竞争行为[16]。

（4）宣传中的商业混淆行为构成不正当竞争

商业混淆行为是指经营者不当利用他人的智慧成果推销自己的产品或者服）务导致一般消费者产生误认的行为。毫无疑问，商业混淆行为扰乱了市场秩序，损害了同业竞争者的市场利益，构成不正当竞争行为。在宣传中比较常见的商业混淆行为是宣传使用他人商标以此让消费者产生误认。

在南京市鼓楼区查处某生物科技公司擅用美国梅奥诊所名称商业混淆案中，南京某生物科技公司在其微信公众号、官方网站使用“MAYO Nutrition”，并在宣传中宣称来源于北美的高端营养品牌，拥有专业的产品体系和服务体系”“传承美国梅奥140年管理体系……”、“梅奥品牌故事--MAYO Nutrition是来源于……依托梅奥（美国）儿童营养学会……梅奥（美国）儿童营养学会致力于婴幼儿营养及微生态领域的研究和应用”等。不仅侵犯了国梅奥诊所的基金会在中国的商标权， 而且美国梅奥诊所作为美国最好的医院之一，在全球拥有非常高的知名度。该公司在未经相关主体的许可下，使用他人商标、并且日常宣传中突出其与“美国梅奥诊所”存在关联关系，属于商业混淆，构成了不正当竞争[17]。

（5）宣传过程中的有奖销售的不正当竞争行为

有奖销售作为经营者常见一种促销手段，曾风靡一时。但随着国家对于不正当的有奖销售行为进行相应规制，部分经营者对于有奖销售开始趋之若鹜。担心自己的疏忽，导致自己的有奖销售行为被认定构成不正当竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条 经营者进行有奖销售不得存在下列情形：（一）所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；（二）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五万元。

宣传中进行有奖销售，要确保抽奖活动的兑奖是真实明确的。惠州市某房地产经纪有限公司曾宣传一个有奖销售活动，活动内容为“金城寻找宝马车主”，就因进行抽奖式有奖销售对所设奖项的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第（一）项的规定，构成不正当有奖销售行为，执法机关责令当事人立即停止违法行为，处罚款8万元[18]。

企业的宣传作为商业竞争中重要的竞争策略和手段，企业的商业宣传已经渗透入企业的方方面面；但是，企业在进行商业宣传的过程中，务必注意商业宣传过程中的知识产权风险性合规问题；企业应当制定严格的宣传制度和审核规定，而且企业的知识产权负责人应当对微信公众号、企业网站、产品包装等宣传资料的内容进行充分的审核和评估。避免企业因宣传过程中的知识产权不合规，而给企业带来不必要的知识产权风险。

（来源：知产力 作者：吴雪健 陈成 蒋海军 江苏瑞途律师事务所 ）

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