2021年初，最高人民法院在“香兰素”商业秘密侵权案中判赔了高达1.5亿的侵权赔偿，随即商业秘密保护引起了广泛关注。该案体现了最高人民法院打击商业秘密侵权的决心和态度。

近年来，商业秘密案件数量开始有所增加，但商业秘密案件中原告的胜诉率却是知识产权案件中最低的，胜诉率约在35%。原告胜诉率低的主要原因之一是其举证责任繁重。基于此，反不正当竞争法在最新修订时对举证责任做了大幅修改，增加了举证责任倒置规定，在一定程度上减轻了原告的举证责任，另外，新修订的反不正当竞争法加大了侵权赔偿数额，将侵犯商业秘密的法定赔偿300万上调至500万，并增加了1-5倍的惩罚性赔偿。

司法实践中，在商业秘密侵权案件中，法院从“原告的权利基础”、“被告的侵权行为是否成立”、“侵权损害赔偿”三个方面，判定被告是否侵犯了原告的商业秘密。

基于法院的审理思路，本文笔者将从三个方面逐一解析商业秘密侵权的判定问题。

在商业秘密败诉案件中，法院认定原告所主张的信息不构成商业秘密的理由占败诉案件最大比例，因此原告对于其商业秘密的权利基础，即其所主张的信息是否构成商业秘密，在商业秘密侵权诉讼中至关重要。

商业秘密诉讼中，法院会要求原告首先证明其具有所主张商业秘密的权利基础。证明的内容包括两部分：1. 其主张的商业秘密范围 2. 其主张的商业秘密符合商业秘密的构成要件。笔者将从这两部分进行探讨。

（一）原告所主张的商业秘密

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第九条规定，本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。根据此条规定，商业秘密的保护范围是技术信息和经营信息，以及其他一些具有商业价值的信息。在商业秘密侵权案件中，经营信息侵权案件是技术信息侵权案件的3倍左右，可见商业秘密侵权案件大多为经营信息秘密的侵权，而在经营信息秘密侵权案中，原告主张客户名单信息侵权占绝大部分。

在该部分内容中，笔者将从技术信息和经营信息这两部分内容分别进行阐述。

1）什么是技术信息

根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称商业秘密若干问题的规定）第一条规定，与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种、繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。

技术信息：明确且具体

在一个商业秘密案件中，法院首先会让原告确定其商业秘密的范围，即密点。在侵害技术信息商业秘密案件中，密点指各技术特征所组成的技术方案，而非商业秘密载体。技术方案由若干个技术特征组成，技术特征是指构成要求保护的技术方案的各个技术单元，每个技术单元能够实现相对独立的功能，产生相应的效果[1]。

在技术秘密案件中，密点的确定极其关键，如果确定的范围太笼统，被告则无法针对性的答辩，法院也无法审理，原告需指出构成商业秘密的具体内容、环节、步骤等，否则法院会认定原告没有确定其权利基础，因此密点的确定需要明确和具体。

以浙江东南墙纸有限公司（以下简称东南公司）与浙江东阳中兴墙纸有限公司、金在银、姚永跃侵害商业秘密纠纷一案为例，一审中原告没有对其技术秘密的范围和密点进行描述，二审中，经法院释明原告需要明确商业秘密的具体内容，东南公司主张其商业秘密的具体内容为:天然纤维工艺墙纸生产工艺流程:网漂白--网烘干--选网--(纸染色)墙纸整理复合--烘干胶压--墙纸染色--产品检验--切边--包装，并对上述工艺流程作了具体解释，且东南公司明确其商业秘密不包括产品检验和包装[2]。

另外，需要注意的是，在确定技术特征的时候，要明确区别技术特征，这里所述的区别技术特征是指技术方案本身存在的技术特征，而非现有技术中的特征。因为比较判断的目的是根据区别技术特征来确定实际所要解决的技术问题，进而判断所要保护的商业秘密对本领域技术人员来说是否显而易见。

2）什么是经营信息

根据《商业秘密若干问题的规定》第一条，与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。前款所称的客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。

因此，经营信息类商业秘密,是指符合商业秘密构成要件的管理决窍、客户名单、货源情报、财务信息、产销策略、谈判方案、招投标文件的标底、合同协商条款、投资方案、市场调研分析报告等客户的深度信息。

经营信息：体现竞争优势

经营信息需明确具体内容，能为原告带来竞争优势，且该信息需排除公知领域的信息。在司法实践中，客户名单经常被原告用来主张商业秘密。单纯的客户名单，比如客户的姓名，联系方式，这些在公知领域能简单搜集到的信息不能作为商业秘密受到保护。能作为商业秘密受到保护的客户名单需能体现客户的交易习惯和意向，能给原告带来竞争优势，另外原告与客户有长期稳定关系也是法院考量因素之一。但是，如果原告仅以与特定客户保持长期稳定交易关系为由，主张该特定客户属于商业秘密的，人民法院不予支持。

以深圳市原飞航物流有限公司因与迅邮、黄芬、彭东、李俊明、刘静、张腊军、曾灯亮侵害商业秘密纠纷一案为例，原告主张的商业秘密除了包括客户名称、联系方式等信息外，还包括了重量、价格、业务类别、服务方式、付款方式、结算方式、中转渠道、报关方式等。二审本院认为这些客户名单能反映出原告与客户之间的货运方式、服务方式、付款方式、结算方式等交易习惯，以及有关的报价与同行间的折扣比例，该客户名单内容包含有区别于相关公知信息的交易习惯、折扣比例等特殊客户信息，具有商业价值，构成商业秘密。[3]

（二）构成商业秘密的三个要件

反不正当竞争法第九条规定，本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。从该条中可知，构成商业秘密保护的信息需要具有秘密性、保密性和价值性。这也是原告在确定商业秘密范围后，需要向法院证明其主张保护的商业秘密需满足秘密性、保密性和价值性，只有满足了上述三性后，该信息才能作为商业秘密受法律保护。笔者将对这三性分别进行阐述。

1）秘密性

《商业秘密若干问题的规定》第三条规定，权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。在该条里，不为其所属领域的相关人员普遍知悉与容易获得并不需要同时满足，只要满足其一即可认定为“不为公众所知悉”。

一般说来，普遍知悉或者容易获得均不要求商业秘密已必然为某个具体的人所知悉或获得，只要该商业秘密处于所属领域相关人员想知悉就能知悉或者想获得就能获得的状态，或者所属领域相关人员不用付出过多劳动就能够知悉或者获得该商业秘密，就可以认定其为所属领域的相关人员普遍知悉或者容易获得。[4]

举证责任倒置

在最新反不正当竞争法修改前，秘密性是属于原告举证的责任，如果原告无法举证其信息具有秘密性，则要承担举证不能的后果。但是秘密性具有消极事实的属性，原告举证难度大，导致维权艰难。因此，新修订的反不正当竞争法对此予以了修改，《反不正当竞争法》第三十二条规定：“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。”

因此，原告只需要证明以下两点后，关于秘密性的举证责任就转移给了被告，即被告要证明原告主张的商业秘密不具有秘密性。此为举证责任倒置。

1. 原告对所主张的商业秘密采取保密措施；

2. 原告的商业秘密被被告侵犯。

被告如何证明该原告主张的商业秘密不具有秘密性？

《商业秘密若干问题的规定》第四条给予了指引。具体如下：

具有下列情形之一的，人民法院可以认定有关信息为公众所知悉：

（一）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；

（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；

（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；

（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；

（五）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。

被告可搜集上述规定的相关证据，以证明原告所主张的商业秘密不具有秘密性。

另外，《商业秘密若干问题的规定》第四条第二款还指出，将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合本规定第三条规定的，应当认定该新信息不为公众所知悉。

根据该条可知，公知信息整理组合后形成的信息，或者公知信息与非公知信息整理组合后形成的信息，如果符合第三条的规定，即不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，则可认定具有秘密性。因此，如公知信息经简单整理组合形成的信息，是所属领域相关人员容易获得的，也不具有秘密性。

以北京智慧之源教育网络科技有限责任公司与刘琪萍侵害商业秘密纠纷一案为例，法院认为商业秘密是不能从公开渠道直接获取的,如果该信息属于行业中的公知知识或者进行了简单的组合、变换、整理,即便有关经营者予以投资开发并采取了严密的保密措施,也不属于法律规定的商业秘密。[5]

2）保密性

保密性是指原告对其所要主张的商业秘密需主动采取相应的保密措施，保密措施一般是指权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，通常应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。[6]

即原告需要证明其有对所主张的商业秘密有予以保密的主观愿望，客观上采取了相应的保密措施，且该保密措施与其所要保护的商业秘密具有对等性和适应性，且商业秘密与非商业秘密的保密措施要区分处理。另外，原告要告知侵权人要对该商业秘密进行保密，即侵权人具有保密义务。

关于怎样的措施才具有商业秘密中的保密性，《商业秘密若干问题的规定》第六条规定给予了相应参考。

具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施：

（一）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；

（二）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；

（三）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的;

（四）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；

（五）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；

（六）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；

（七）采取其他合理保密措施的。

采取保密措施是商业秘密维持其正当性的基本要求，但保密措施只需要达到合理的程度即可。

单纯竞业限制协议不构成保密措施

员工离职时，有些用人单位会和员工签署竞业限制协议，单纯的竞业限制协议不能构成保密措施，因为竞业限制协议不能反应原告想要对商业秘密保护的主观愿望。以上海富日实业有限公司与黄子瑜、上海萨菲亚纺织品有限公司侵害商业秘密纠纷一案为例，法院认为竞业限制约定成为保护商业秘密的一种手段,即通过限制负有保密义务的劳动者从事竞争业务而在一定程度上防止劳动者泄露、使用其商业秘密。但是，对于单纯的竞业限制约定,即便其主要目的就是为了保护商业秘密,但由于该约定没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围,因而不能构成反不正当竞争法第十条规定的保密措施。[7]

3）价值性

价值性指商业秘密具有商业价值，“具有商业价值”一般是指有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势。商业秘密具有的商业价值并不限于其已经实际产生的价值，还包括其可能带来的价值。同时，商业秘密的价值既包括使用该商业秘密给其带来的价值增长，也包括使用该商业秘密为其避免的价值减损或者成本付出。[8]

商业秘密一般来说都认为是具有价值性的，司法实践中认为只要被告侵犯了商业秘密，则推定该商业秘密具有价值性，除非被告有证据证明该商业秘密没有价值性。因此，原告无需对价值性进行举证。

在对原告的权利基础审理后，法院将对被告的侵权行为是否成立进行审理。判断被告的侵权行为是否成立，一是判断被告的侵权行为是否落入反不正当竞争法第九条规定的范围中。二是判断被告的侵权行为是否符合商业秘密案件的比对规则：接触+实质性相同-合法来源抗辩。笔者将对这两部分内容分别进行阐述。

（一）被告的侵权行为是否落入反不正当竞争法第九条规定范围

根据反不正当竞争法第九条，经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：

（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；

（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。

经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。

第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

该条是规制侵权人侵犯商业秘密的行为标准，若侵权人行为落入该条范围，则是侵犯商业秘密的行为。

根据此条规定，反不正当竞争法规制的是不正当的获取，披露，使用商业秘密的行为。其中，第九条（一）和（二）是基于盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或其他不正当手段获取，披露，使用商业秘密的行为，而（三）和（四）是基于违反保密义务或者违反有关保守商业秘密要求获取，披露，使用商业秘密的行为。

那么销售商销售由商业秘密所制造的侵权产品之行为是否是该条规定中的使用行为，受该条规制呢？

销售侵犯商业秘密所制造的侵权产品行为是否落入反不正当竞争法第九条

参考上海天祥·健台制药机械有限公司、上海东富龙技股份有限公司、周建荣、应诗愉、沈震侵害技术秘密纠纷一案，该案中法院认为，反不正当竞争法第九条所规定的“使用”应当指直接使用商业秘密内容本身，生产商以外的其他销售商销售侵害商业秘密产品的行为不属于擅自使用他人的商业秘密的行为，而是在客观上构成对使用商业秘密行为的帮助。因此只有在销售商明知其销售的系侵害商业秘密的产品而仍然予以销售的情况下，才可能承担帮助侵权的民事责任。[9]

根据该判例可知两点内容：1. 销售行为不是反不正当竞争法第九条规制的行为。2. 如果销售者明知其销售的是侵害商业秘密的产品，则可能承担侵权责任法中帮助侵权的民事责任。

（二）比对方法：接触+实质性相同-合法来源抗辩

在商业秘密侵权案件中，判断侵权行为是否成立的比对方法是：接触+实质性相同-合法来源抗辩。即若侵权人有接触该商业秘密，且侵权人获取、披露、使用的信息与该商业秘密实质上相同，且侵权人关于该信息的合法来源抗辩不成立，则法院将判定被告构成对原告商业秘密的侵害。

笔者将分别从接触，实质性相同，合法来源抗辩这三部分内容进行探讨。

1.接触

侵权人是否有接触原告的商业秘密是法院审理被告侵权是否成立的第一步。在商业秘密侵权案件中，员工或者前员工泄露商业秘密占绝大部分商业秘密侵权案件。因此，最高人民法院对于如何判断员工、前员工接触商业秘密在商业秘密司法解释中做了相关规定。

按照《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称商业秘密若干问题的规定）第十二条规定，人民法院认定员工、前员工是否有渠道或者机会获取权利人的商业秘密，可以考虑与其有关的下列因素：

（一）职务、职责、权限；

（二）承担的本职工作或者单位分配的任务；

（三）参与和商业秘密有关的生产经营活动的具体情形；

（四）是否保管、使用、存储、复制、控制或者以其他方式接触、获取商业秘密及其载体；

（五）需要考虑的其他因素

需要注意的是，法院对于员工是否有接触商业秘密的情形是综合判断的，比如员工在盗取企业商业秘密时常会跨部门进行，即不同部门的员工互相配合，盗取一个部门的商业秘密，那帮助盗取且不是被盗取商业秘密部门的员工也属于接触了该商业秘密，可归于第十二条的需要考虑的其他因素情形。

2.实质性相同：参考著作权法“实质性相似”标准

被告是否有侵害商业秘密，需要对被告获取、披露、使用的信息与原告所主张的商业秘密内容构成实质性相同进行判定，如不构成实质性相同，则被告不构成侵权。但是，关于商业秘密相关的法律法规以及司法解释对商业秘密中的实质性相同没有做规定，笔者搜索了相关司法裁判案例，找到了近期关于商业秘密如何认定实质性相同的法院判决，该案一审由北京知识产权法院做出，并且一审判决内容得到了二审最高人民法院的肯定，因此该案具有参考意义。该判决指出，商业秘密的实质性相同与著作权法中的实质性相似判定规则相似，因此可类比参照著作权法中的实质性相似规则。

该判例是北京理正软件股份有限公司与北京大成华智软件技术有限公司、林同棪国际工程咨询（中国）有限公司侵害商业秘密纠纷一案，该案中法院认为，著作权法中的“实质性相似”的标准更适用于作为商业秘密实质上相同标准的参照。著作权法规制的路径与反不正当竞争法中商业秘密保护条款规制的路径十分类似，其规制的主要是剽窃行为以及基于剽窃而产生的后续行为。商业秘密和著作权领域比对被诉内容与主张权利内容的作用均在于推定来源一致，即被诉内容实际应属于相应的权利人。因此，“实质上相同”和“实质性相似”标准一样，均主要把来源的一致性作为判断标准，无论存在何种的转化，只要能基于某一层面的相同进而确信被诉内容来源于主张权利的内容，就可以满足上述标准。[10]

综上，实质性相同判断规则为, 只要能基于某一层面内容的一致进而确信被诉内容来源于主张权利的内容，相应内容与主张权利的内容便构成实质上相同，而该层面越具体，越趋向于表达，确信度便越高。

3.合法来源抗辩

当原告证明被告有渠道或者机会获取商业秘密，且被告获取、披露、使用的信息与该商业秘密实质上相同后，被告则要证明其不存在侵犯商业秘密的行为，即其获取、披露、使用的信息具有合法来源。若被告合法来源抗辩成功，则原告的诉讼请求将无法得到支持。

在商业秘密合法来源抗辩中，被告合法来源抗辩主要包括个人信赖抗辩、反向工程抗辩、自行研发抗辩。笔者将对这三种合法来源抗辩分别进行解析。

1）个人信赖抗辩

根据《商业秘密若干解释的规定》第二条第二款，客户基于对员工个人的信赖而与该员工所在单位进行交易，该员工离职后，能够证明客户自愿选择与该员工或者该员工所在的新单位进行交易的，人民法院应当认定该员工没有采用不正当手段获取权利人的商业秘密。

根据该条可知，如果客户是基于对于原告的前员工个人的信赖，而自愿与该员工或者该员工现在职的公司进行交易的，则该员工以及其现公司不构成侵害原告商业秘密。客户信赖这一侵权抗辩成立的要件包括两点：一是客户与原单位进行交易本身系基于对该员工的专业或个人信赖，二是该客户与员工离职后所至新单位进行交易系出于自愿。[11]另外，在举证责任上，原告无需证明被告有引诱其客户与其交易的行为。个人信赖抗辩多适用于客户名单信息被侵犯的案件。

以北京猿力教育科技有限公司与王伟、北京网易有道计算机系统有限公司、网易有道信息技术(北京)有限公司不正当竞争纠纷一案为例，法院认为被告并未证明涉案学员报名猿辅导课程系基于对王伟的信赖，亦未证明其退出猿辅导课程系出于对王伟个人信赖而自愿转报有道课程，相反，在案证据显示王伟以向猿辅导学员承诺报名优惠券的方式吸引学员转报有道精品课。据此，被告该项抗辩缺乏事实依据，不予采纳。[12]

2）反向工程抗辩

根据《商业秘密若干问题的规定》的第十四条第一款规定，通过自行开发研制或者反向工程获得被诉侵权信息的，人民法院应当认定不属于反不正当竞争法第九条规定的侵犯商业秘密行为。

前款所称的反向工程，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。

根据该条可知，反向工程的抗辩需要被告从公开渠道获得原告的产品，并通过技术手段对该产品进行拆卸、测绘、分析后从而获得该技术信息，此行为不是侵犯商业秘密的行为，因为该种获得技术信息的行为是被告通过努力和金钱获得的，具有正当性。另外，如果被诉侵权人以不正当手段获取权利人的商业秘密后，又以反向工程为由主张未侵犯商业秘密的，人民法院不予支持。

此外，对于原告如何对抗其产品被他人以反向工程获取其商业秘密的，可参考济南思克测试技术有限公司与济南兰光机电技术有限公司侵害技术秘密纠纷一案，该案中法院认为，对抗反向工程至少可依靠两种方式实现：一是根据技术秘密本身的性质，他人即使拆解了载有技术秘密的产品，亦无法通过分析获知该技术秘密；二是采取物理上的保密措施，以对抗他人的反向工程，如采取一体化结构，拆解将破坏技术秘密等。[13]

3）自行研发抗辩

法院对于被告以自行研发作为抗辩的，会要求被告提供研发的设计稿，自行设计研发的相关凭证，调试方案等证据，在很多自行研发抗辩中，被告对于自行研发的抗辩因提交不出证据证明而不被法院采纳。

以福建省福抗药业股份有限公司、俞科、福建省海欣药业股份有限公司与浙江新和成股份有限公司侵害技术秘密纠纷一案为例，法院认为，如果原审被告有能力自行研发和通过反向工程获取涉案技术秘密，其应当能够提供其自行设计研发的相关凭证。上述事实可以证明各原审被告被诉侵权的技术信息非其自行研发或通过反向工程等方式合法获取，而是通过不正当方式从新和成公司处获得。[14]

对于侵犯商业秘密的侵权损害赔偿，新修订的反不正当竞争法将原先的法定赔偿从300万增加至500万，并增加了1-5倍惩罚性赔偿，对侵犯商业秘密行为的打击力度不可谓不大。侵犯商业秘密的损害赔偿规定在反不正当竞争法第十七条。

根据反不正当竞争法第十七条，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

损害赔偿分为补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿。补偿性损害赔偿是弥补原告由于侵权所遭受的损失。在该条中，原告可以计算自己的实际损失或者侵权所得来主张补偿性损害赔偿，若权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，法院可根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿，此为法定赔偿。

根据《商业秘密若干问题的规定》第二十条第二款，人民法院依照反不正当竞争法第十七条第四款确定赔偿数额的，可以考虑商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素。从该条规定可知，法院以法定赔偿判赔金额时，会综合考虑上述因素。

惩罚性赔偿适用于经营者恶意实施侵犯商业秘密行为且情节严重的情形。另外，惩罚性赔偿是新修订的反不正当竞争法新增的重要制度，对遏制侵权行为有重要意义。因此，笔者将重点分析惩罚性赔偿。

权利人若主张商业秘密侵权适用惩罚性赔偿时，则要满足三个要件：1. 需要具体计算出惩罚性赔偿的基数。2. 侵权人存在主观恶意。3. 侵权情节严重。笔者将对这三部分内容分别进行探讨。

1）惩罚性赔偿基数的确定

惩罚性赔偿的计算是在确定基数的基础上，再根据被告的主观恶意和情节严重程度在确定基数的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

基数确定

根据反不正当竞争法第十七条规定，原告主张的损害赔偿基数需要按照以下顺序：1. 原告因被侵权所受到的实际损失确定。2. 侵权人因侵权所获得的利益确定。

法院在确定惩罚性赔偿基数时，只有在原告无法计算因侵权所遭受的实际损失情况下，可适用侵权人因侵权所获得的利益确定损害赔偿。

损害赔偿是否可参照许可使用费

在知识产权各部门法中，专利法，商标法和著作权法都规定了当原告的实际损失或者侵权人所获得的利益难以确定时，可以参照许可使用费或者权利使用费。但是，在反不正当竞争法第十七条中并没有规定可参照许可使用费，那么损害赔偿是否可参照许可使用费呢？按照《商业秘密若干问题的规定》第二十条，权利人请求参照商业秘密许可使用费确定因被侵权所受到的实际损失的，人民法院可以根据许可的性质、内容、实际履行情况以及侵权行为的性质、情节、后果等因素确定。

另外，在司法实践中，法院也参照许可使用费来确定损害赔偿数额。以南京金鹏石油化工研究所与南京荣森化工有限责任公司、苏有荣、南京济德环境科技有限公司侵害商业秘密纠纷一案为例，法院认为，上诉人要求被上诉人承担的侵权赔偿数额是以涉案合同约定的被上诉人荣森公司应支付的使用费为计算依据，如果荣森公司正常履行合同，上诉人就能正常获得该项收益。故此，上诉人此项诉请有事实和法律依据，应予支持。[15]

从该商业秘密司法解释以及该判例中可知，法院将许可使用费作为原告的实际损失为依据用来计算损害赔偿数额。因此，在计算损害赔偿时，法院可参考许可使用费，作为原告的实际损失来进行考量。

2）侵权人存在主观恶意

对于恶意的认定，《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称《惩罚性赔偿司法解释》）明确规定，故意包括商标法第六十三条第一款和反不正当竞争法第十七条第三款规定的恶意，即故意和恶意的含义是一致的。

由于故意反应的是一个人的主观状态，其需要从客观行为来推测。《惩罚性赔偿司法解释》中列举了六项规定来判断侵权人是否故意，其中第三条第二项至第四项是被告与原告或者利害关系人有关联的，或是担任原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人，或者存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，或者是有业务往来或者为达成合同等进行过磋商。

《惩罚性赔偿司法解释》第三条第一项被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的认定为故意。此项在司法实践中的适用最为普遍，通常原告通过律师函通知被告停止侵权行为，但被告仍然侵权，以此来认定被告具有故意。

《惩罚性赔偿司法解释》第三条第六项为其他可以认定为故意的情形。除了《惩罚性赔偿司法解释》认定的故意情形外，各地也出台了关于惩罚性赔偿的相关裁判标准，例如《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》（以下简称北京高院损害赔偿裁判标准）中规定，可以认定被告具有恶意的行为还包括攀附原告驰名商标声誉、抢注原告驰名商标，被告在相同或类似商品上使用原告驰名商标、被告存在掩盖被诉行为、伪造或毁灭侵权证据等行为、被告拒不履行行为保全裁定、被告或者其控股股东、法定代表人等在生效判决做出后，重复或变相重复实施相同侵权行为或不正当竞争行为。

除了各地出台的相关裁判标准里提到的，人民法院可以根据个案情况认定为故意。例如，在兰研有限公司与广东科玮生物技术股份有限公司、深圳百分百生物科技有限公司、广州赛美食品有限公司侵害商标权纠纷一案中，深圳百分百生物科技有限公司商标被宣告无效。但在该商标无效宣告请求审查期间，深圳百分百生物科技有限公司再次申请注册与该商标相同的商标，并在该商标被无效后继续使用。法院认为深圳百分百生物科技有限公司注册商标被无效后仍继续使用的行为是故意侵权。[16]

3）侵权情节严重

根据《惩罚性赔偿司法解释》第四条规定，对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。

被告有下列情形的，人民法院可以认定为情节严重：

（一）因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；

（二）以侵害知识产权为业；　

（三）伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；

（四）拒不履行保全裁定；

（五）侵权获利或者权利人受损巨大；

（六）侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康；

（七）其他可以认定为情节严重的情形。

除了上述《惩罚性赔偿司法解释》对情节严重进行了相关规定后，北京高院损害赔偿裁判标准和《深圳市中级人民法院关于知识产权民事侵权纠纷适用惩罚性赔偿的指导意见（试行）》相继规定了情节严重还包括侵权获利巨大，对权利人造成巨大的损失，拒不履行法院作出的裁判文书，被诉行为侵权规模大，持续时间长，危害公共利益等情况。

在司法实践中，恶意与情节严重的认定因素存在交叉，有些因素既可以认定为恶意，也可以认定为情节严重。比如被告拒不履行行为保全裁定以及被告或者其控股股东、法定代表人等在生效判决做出后，重复或变相重复实施相同侵权行为或不正当竞争行为在北京高院损害赔偿裁判标准里认定是恶意，但在《惩罚性赔偿司法解释》中认定是情节严重。因此，在司法实践中，法院在裁判时有时并未对恶意与情节严重严格区分，而是一起评价。

以刘宏、九江天赐高新材料有限公司、华慢、广州天赐高新材料股份有限公司、安徽纽曼精细化工有限公司（以下简称安徽纽曼公司）与朱志良、彭琼、胡泗春、吴丹金侵害技术秘密纠纷一案为例，法院认为安徽纽曼公司以生产卡波产品为经营业务，当其前法定代表人刘宏因侵害商业秘密行为被追究刑事责任、相关生产工艺、流程及设备涉嫌侵害权利人技术秘密后，安徽纽曼公司仍未停止生产，销售范围多至二十余个国家和地区，同时在本案原审阶段无正当理由拒不提供相关会计账册和原始凭证，构成举证妨碍，足见其侵权主观故意之深重、侵权情节之严重。[17]由此可知，在该案中，法院对于故意以及情节严重并没有分别独立给予评价，而是合并在一起进行评述。

在商业秘密侵权案件中，原告负有较重的举证责任，举证环节中任何一环的证据缺失会导致原告的诉讼请求不能得到法院支持。因此，企业在对商业秘密进行保护时，需未雨绸缪，根据法院审理商业秘密的诉讼思路，于日常经营管理中加强对商业秘密保护的合规工作，并保存相应的证据，若发生商业秘密侵权时，可全面举证。

至此，本文阐述了完整的商业秘密诉讼思路体系，希冀对企业在商业秘密保护中、对各位同仁在办理商业秘密案件中有所助益。

（来源：知产力 作者：朱玮洁 上海漕溪律师事务所  本文仅代表作者观点）

编辑：中国电源产业网