摘要：随着数据经济的发展，每个人的生活不可避免的受到算法的影响。算法这门技术蓬勃发展，算法之路无止境，算法也成为了某些领域企业重要的无形资产与核心竞争力。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》首次明确人民法院可以认定算法构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息，即算法可以作为商业秘密进行保护。对于算法商业秘密保护的研究非常少，本文旨在探讨算法作为商业秘密保护的利弊与侵权认定的难题。

关键词：算法，源代码，商业秘密，知识产权

算法似乎无处不在。建立用户系统中常涉及LRU算法，益智游戏中可能涉及A星寻路算法，抢红包需要实现红包算法，某些企业为了获得更多的利益还会采取“算法杀熟”……人工智能技术正推动人类社会发展成为一个“算法泛在”且“算法主导”的智能社会[2]。

算法（algorithm）这一古老的概念来自于数学领域。简单来说，在数学领域中，算法是用于解决某一类问题的公式和思想，而在计算机领域，算法的本质是一系列程序指令，用于解决特定的运算和逻辑问题[3]。源代码的本质是文本，其目标是为可以转换为机器语言的计算机设置准确的规则和规范[4]。简言之，源代码是指未编译的按照一定的程序设计语言规范书写的文本文件，是一系列人类可读的计算机语言指令[5]。还有一个概念是目标码，目标码通过编译的过程生成的，机器可执行文件，但不是人类可读的[6]。

用于解决同一运算和逻辑问题的算法是不同的。因此产生算法好坏的评价标准，例如时间复杂度和空间复杂度。为了解决某一需求，企业研发的算法终将用代码实现出来，而运行时间短、占用空间小的程序更加被企业所珍视。在这里，需要理清的是算法、源代码以及目标码的关系，如下图所示：

图1:算法、源代码与目标码的关系简图

源代码是人类可读的，但是机器无法直接理解以英语或任何其他人类语言给出的指令，因此，需要编译器将其编译成机器可执行代码（目标码）。现实中是先有某种算法，再把它用到具体层面，此时需要程序员介入，通过代码撰写，实现“源代码---编译---目标码”的过程，即先有算法后有实现算法的代码，算法的运用需要源代码以及源代码编译出的目标码。

我国《反不正当竞争法》第九条规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。企业会对其投入大量人力物力研发的算法严加保护，算法具有巨大的商业价值，是企业竞争的利器，同时企业通常会采取高强度的保密措施来保持算法的秘密性。因此，算法在满足商业秘密对秘密性、价值性和保密性要求的前提下，企业可以将算法作为商业秘密进行保护。

在高途乐科技(深圳)有限公司、高途乐公司与豆某侵害技术秘密纠纷一案中[7]，高乐途公司拥有相机的“图像质量算法设计”，该算法设计包括了相机图像质量检测中最重要的一个环节，即图像瑕疵检测的算法。高乐途公司主张该图像瑕疵检测的算法具有秘密性、保密性与价值性，依法构成商业秘密，依法受到法律保护。该案体现了算法作为商业秘密进行保护的可能性。

2020年9月，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》首次明确人民法院可以认定算法构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息，即算法可以作为商业秘密进行保护。

然而，对于算法作为商业秘密进行保护，存在多种声音。支持的一方认为算法能够给社会带来巨大福利、是数字经济时代竞争的关键因素并且大力开发算法是未来科技的走向，因此保护算法是大势所趋[8]。一些学者则表达了对算法商业秘密保护导致的算法黑箱（指对算法拥有者或设计者之外的人而言，算法是一个工作机制非常神秘的系统，人们只能观测到它的输入与输出，而无法知道它如何将输入的内容变成输出的结果[9]）、算法操纵（指由于算法越来越普遍而广泛地影响我们的生活，于是算法就操纵了或控制了我们的生活，例如同物不同价的算法杀熟等[10]）等技术风险和社会问题[11]的担忧。

算法商业秘密与算法正义（广义上的算法正义涵盖了社会对所有算法设计、运营、以及对其实质内容与运营程序所要求的理性道德原则和价值期待，既包括实体也包括程序，既包括过程也包括结果）[12]成为了重要议题，学者们也试图找出途径来协调与平衡商业秘密与算法正义间的冲突。可以肯定的是，在大量资金与技术投入到算法研发的大环境下，追求企业和公共管理领域的竞争优势和核心能力，人力、物力、财力的汇聚需要专有权的保护来维系商业道德和竞争秩序[13]。

然而，算法商业秘密却成为了算法正义的障碍，其原因在于：

而只有掌握了充足的算法信息才能够进一步判断该算法的可责性[14]。

在私法领域的Viacom v. YouTube案中，Google以商业秘密为由拒绝公开算法得到了法院的支持[15]。在公法领域中，法院同样以保护商业秘密为由驳回了Loomis要求公开算法，以解释Northpointe公司的智慧司法产品COMPAS（Correctional Offender Management Profiling for Alternative Sanctions）为何对其作出“再次犯罪的风险较高”这一评估的诉请[16]。

在上述两个案例中，因为未能分析算法的设计及其计算过程（如权重、评分公式、统计值和参考组等信息），所以根本无法探讨相关算法的技术问责。算法正义与商业秘密的冲突，其内涵是利益冲突，有学者立足比例原则，试图寻找协调方案，即适当的算法透明和适度的商业秘密保护[17]。

也有学者重点研究算法的法律性质，算法问题“可以在法律上转译成为价值冲突的问题，算法黑箱是一方，而避免算法操纵是另外一方”[18]。如果说法律能以某种方式对待算法，这或是将算法视为言论，或是将算法视为商业秘密[19]。

随着《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》的实施，法律实践采取了对算法黑箱的保护。需要强调的是，算法黑箱并非贬义词，其仅是描述了算法拥有者或设计者之外的人无法知晓算法如何将输入的内容变成输出的结果这一事实状况[20]。而选择将算法视为商业秘密保护的根本还在于保障企业的科技创新，避免因知识产权被侵犯而阻碍整个社会的科技进步，从而进一步有损于人民的福祉。

算法作为商业秘密是一把“双刃剑”。一方面，它有利于企业保护自己投入大量人力、物力、财力获得的智慧成果，有利于保持企业创新的积极性，也有利于人类社会的智能化，是一件幸事（A Cheer）。另一方面，将算法作为商业秘密保护催生了一系列诸如算法黑箱、算法偏见、算法杀熟、算法共谋等问题，损害了公共利益（Public Interests）或者它的道德形式——“公共善”(Public Goods)[21]，因此也是一件恼事（A Razz）。

商业秘密案件中对于侵权的判定一般遵循“接触+实质性相同-合法来源”的原则，因此侵权认定的难题常在于（1）“接触”的可判断途径，（2）实质性相同的判断以及（3）合法来源的判断。算法因其特性，在实质性相同的判断上尤为困难。需要说明的是，下文对于算法作为商业秘密之侵权认定难的分析仅针对使用型侵害算法的侵权行为。

笔者以“算法商业秘密”、“源代码商业秘密”为关键词利用北大法宝进行司法案例检索，共检索出6件案例，如下表所列：

表1:涉算法/源代码型商业秘密侵权案件对于“接触”的判断

“接触”本质上是指涉嫌侵权方具有获取商业秘密的条件或可能性。从上表所列案件中对“接触”的判断来看，不难发现对于算法/源代码类案件，“接触”主要分为以下两种情况：

1、被告曾是原告的雇员，即判断被告在曾经的工作中是否能够接触到涉案算法/源代码。

2、被告是第三方公司，此时需要通过被告与原告和/或与原告（离职）员工的关系入手分析被告是否具有接触到涉案算法/源代码的可能。

（二）实质性相同的判断

在分析“接触”的可判断途径中，笔者以“算法商业秘密”、“源代码商业秘密”作为关键词进行检索，其原因是算法商业秘密案件几乎为“零”。即使在高途乐科技(深圳)有限公司、高乐途公司与豆某侵害技术秘密纠纷案中，原告主张了“图像质量算法设计”中涉及的某算法作为商业秘密，最终对于“同一性”的判断，依然立足于源代码的比对。由于算法是抽象的指令思路，在实际应用层面需要程序代码介入，对于同一个算法，可以存在多种程序代码的编写方式，因此，侵权人往往采取不同的代码编写方式来规避侵权，此时商业秘密侵权认定中“实质性相同”的要求将比较难达到[22]。有学者指出，对于算法实质性相同的判断，需要从算法的表现形式和核心思想两方面入手[23]。

1、算法的表现形式

对于算法表现形式是否相同的判断，就是对落实算法的代码是否相同的判断。这是目前我国司法实践中对算法和源代码类商业秘密案件的涉案技术信息“实质性相同”判断的基本方法。

表2:涉算法/源代码型商业秘密侵权案件对于“实质性相同”的判断

从上表可以看出，对于代码相同的认定并没有操作上的难度，然而随着作案手段愈发高明，如果仅采取代码比对来判断“同一性”，会使某些侵权人通过改变代码编写方式就能轻松规避风险，逍遥法外。因此，需要引入算法核心思想是否相同的判断。

2、算法的核心思想

简单来说，算法的核心思想就是算法是怎么设计出来解决问题的[24]。上文提到，用于解决同一运算和逻辑问题的算法是不同的，因此解决同一运算和逻辑问题的算法的时间复杂度和空间复杂度也不相同。通过对时间复杂度、空间复杂度等参量的对比可能成为判断算法核心思想的辅助参考。有学者指出，参考美国司法实践中Versata Software, Inc. v. Internet Brands, Inc.案，由于算法具有高度的专业性和技术性，所以对于算法的核心思想相同的判断可以引入辅助性的专家意见[25]。在我国司法实践中，对于算法核心思想的判断还处于理论探讨与实践摸索阶段。

在商业秘密侵权案件中，合法、合理来源可以推翻侵权认定。反向工程和独立研发是技术类商业秘密案件常涉及的抗辩事由。

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，反向工程是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。根据该条对反向工程的定义，若采取反向工程抗辩，需要证明取得有关技术信息的途径合法。对于算法，采取反向工程抗辩的难度极高，因为要对算法进行反向工程必须合法取得源代码，而源代码通常被多种保密措施所保护，难以合法取得。简言之，如果采用反向工程抗辩，必须要有充足的证据证明存在取得体现该算法的源代码的合法途径。

商业秘密具有相对的排他性，通过独立研发获得的商业秘密不认定为侵犯商业秘密的行为。在算法类商业秘密案件中，采取独立研发抗辩的难度低于采取反向工程抗辩的难度。独立研发的证明一般包括：

此外，在具备上述三方面证据的情况下，还需要考虑涉嫌侵权方研发该算法所花费的时间、人力等成本与商业秘密所有人相应的付出是否相差不大，如存在明显不对等，则可能出现“形式上研发遮掩实质上盗用”的情况。

“打造数字经济新优势”“加快推动数字产业化”“构筑美好数字生活新图景”“加快数字社会建设步伐”……“十四五”规划纲要勾勒出我国数字经济发展的宏伟蓝图，为数字经济发展指明了方向、注入了动力[27]。在数字经济的推动下，算法逐步走进人类生活的各个方面，相关企业投入大量人力、物力、财力研发算法，以算法作为商战中的“利器”，提高自身竞争优势，争取更多的商业回报。可以预见的是，在一定的历史时间内，算法研发之路是无止境的。

尽管不能否认以商业秘密保护算法可能会导致算法非正义的愈演愈烈，但在短期内，将算法作为商业秘密保护仍是大势所趋。虽然《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》将算法纳入商业秘密客体，但如何实现对算法更完善的商业秘密保护这一探讨才刚开始。本文从算法侵权判断的“接触”途径、“实质性相同”以及“合法来源”三方面结合案例简单探讨，以期抛砖引玉。

注释：

[1]Cheer是喝彩的意思，而Razz是喝倒彩的意思。Razz一词源自raspberry（覆盆子）。Raspberry tart中 tart（饼）与fart（放屁）谐音，后在运用中简化成razz，形容某事物不尽如人意。对于a cheer or a razz的具体介绍可详见董桥《英华沉浮录》中“送上一块莓子饼”一文。 

[2]李安：《算法透明与商业秘密的冲突及协调》，载《电子知识产权》，2021年第4期，第26-39页。 

[3]魏梦舒：《漫画算法：小灰的算法之旅》，电子工业出版社2019年出版，第4页。 

[4]参见https://www.zhihu.com/question/355637835?ivk_sa=1023231z，最后访问日期：2021年6月11日 

[5]参见https://baike.baidu.com/item/源代码/3969?fr=aladdin，最后访问日期：2021年6月11日。 

[6]参见《源代码和目标代码之间的区别》，https://blog.csdn.net/culing2941/article/details/108649739?utm_medium=distribute.pc_aggpage_search_result.none-task-blog-2~aggregatepage~first_rank_v2~rank_aggregation-1-108649739.pc_agg_rank_aggregation&utm_term=源代码和目标代码区别&spm=1000.2123.3001.4430，最后访问日期：2021年6月11日。 

[7](2018)粤民辖终493号民事裁定书，载中国裁判文书网https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=96c1412494114409ae0ea9ba00af9a56，最后访问日期2021年6月11日。 

[8]陈静：《论算法的商业秘密保护》，https://mp.weixin.qq.com/s/CSteJnUZ97295QAIAK0dVw，最后访问日期：2021年6月13日。 

[9]陈景辉《算法的法律性质:言论、商业秘密还是正当程序？》,载《比较法研究》,2020年第2期124页。 

[10]同上。 

[11]参见李安《算法透明与商业秘密的冲突及协调》，载《电子知识产权》，2021年第4期，第26-39页。

汪庆华：《算法透明的多重维度和算法问责》，载《比较法研究》，2020年第6期，第163-173页。 

[12][美] 约翰·罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2000年出版，第50-52页，转引自李晓辉：《算法商业秘密与算法正义》，载《比较法研究》，2021年第3期，第106页。 

[13]李晓辉：《算法商业秘密与算法正义》，载《比较法研究》，2021年第3期，第105页。 

[14]李安：《算法透明与商业秘密的冲突及协调》，载《电子知识产权》，2021年第4期，第30页。 

[15]参见 Viacom International Inc., v. YouTube Inc., 253 F.R.D. 256, 259-261 (S.D.N.Y. 2008) 

[16]参见 State v. Loomis, 881 N.W.2d 749,761 (Wis. 2016) 

[17]李安:《算法透明与商业秘密的冲突及协调》，载《电子知识产权》，2021年第4期，第26-39页。 

[18]陈景辉：《算法的法律性质：言论、商业秘密还是正当程序？》,载《比较法研究》，2020年第2期，第125页。 

[19]陈景辉:《算法的法律性质：言论、商业秘密还是正当程序？》,载《比较法研究》，2020年第2期，第120页。 

[20]陈景辉:《算法的法律性质：言论、商业秘密还是正当程序？》,载《比较法研究》，2020年第2期，第120-132页。 

[21]参见李安:《算法透明与商业秘密的冲突及协调》，载《电子知识产权》，2021年第4期，第26-39页。

陈景辉：《算法的法律性质：言论、商业秘密还是正当程序？》，载《比较法研究》，2020年第2期，第120-132页。 

[22]邹雯、刘雪晴：从实务角度浅析《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密纠纷民事案件应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》，https://www.sohu.com/a/403080846_120056427，最后访问日期：2021年6月14日。 

[23]陈静:《论算法的商业秘密保护》，https://mp.weixin.qq.com/s/CSteJnUZ97295QAIAK0dVw，最后访问日期：2021年6月13日。 

[24]同上。 

[25]同上。 

[26]唐青林、李舒：《主张某项技术秘密是独立研发的而不是剽窃的，要怎么举证证明》，https://mp.weixin.qq.com/s/85AWuNbI0JZGVynmGWfrmA，最后访问日期：2021年6月14日。 

[27]人民财评:《拥抱数字经济时代，既要抢先更要行稳》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1695799360904244000&wfr=spider&for=pc，最后访问日期：2021年6月14日。 

编辑：中国电源产业网